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Como funciona o contrato de mútuo conversível em participação societária?

Com o advento da Lei Complementar n° 128, de 1° de junho de 2021, que instituiu o Marco Legal das Startups, o texto legal previu expressamente a possibilidade de investimento através de vários contratos. Entre eles estão contratos de participação de investimento anjo, sociedade em conta de participação, opção de compra e mútuo conversível.

Antes da assinatura do contrato que vai formalizar a relação entre o investidor e o empreendedor, é realizado um procedimento para viabilizar o aporte de forma segura para as partes envolvidas. Nesse sentido, é celebrado o term sheet, ou as cartas de intenções, as quais preveem considerações iniciais da relação, com a posterior realização da diligência prévia, que é análise do risco versus oportunidade, pela constatação de problemas ou não da empresa.

Por fim, para viabilizar a operação, é chegada a hora de assinar o contrato que melhor atenderá ao caso concreto de acordo com as peculiaridades. Neste artigo vamos esclarecer como funciona o contrato de mútuo conversível em participação societária, instrumento mais utilizado para estruturar esse tipo de operação.

O que é o contrato de múto conversível?

É um contrato simples e de rápida formalização entre as partes, mas um dos mais complexos, tendo em vista que é híbrido, caracterizado pelo aporte de recursos na startup, com a possibilidade de optar por receber participação societária, isto é, quotas ou ações da empresa investida, em vez de receber de volta o valor investido após o vencimento da dívida ou eventos de liquidez estipulado no contrato.

Analisando as formas de investimento global, verifica-se que a forma de instrumentalizar a operação no Brasil foi inspirada nas convertible notes, utilizadas por startups nos Estados Unidos. Ambos têm a mesma essência de possibilidade de conversibilidade, mas as americanas costumam possuir uma estrutura mais padronizada e simples, com as premissas de taxa de juros e de desconto, valor investido, data de vencimento e valuation cap.

No Brasil, não existe um padrão e não se resume apenas nessas premissas. São tratadas outras questões, como por exemplo, regras aplicadas às próximas rodadas de investimento, a exigência de transformação em sociedade por ações em decorrência de questões tributárias, dentre outras informações.

Emanoel Lima da Silva Filho, em seu livro Contratos de Investimento em Startups: Os riscos do investidor-anjo, menciona alguns exemplos de cláusulas que podem representar risco de descaracterização da relação de investimento credor-devedor com a configuração de sociedade. Veja-se:

Do ponto de vista formal, entendemos que a inclusão, em contrato conversível, de cláusulas que estabeleçam direito amplo de voto nas deliberações societárias - especialmente se configurada a predominância do investidor-anjo nessas deliberações — e direito de indicação de administrador, bem como disposições que caracterizem affectio societatis e prevejam participação nos lucros e perdas, por exemplo, podem representar risco de configuração de sociedade em comum.

Nesse mesmo sentido, partindo da premissa comportamental, para saber se correm esse risco é preciso refletir “a relação entre as partes têm características que se assemelham a uma sociedade?”; “como terceiros estranhos à sociedade identificam o investidor perante a sociedade?”. Para terceiros, os meros indícios e presunções são passíveis de comprovação de existência de sociedade, ou seja, sem depender de prova na forma escrita.

Isto é, para que essa operação não seja descaracterizada, no contrato precisam ser observados requisitos mínimos. É preciso ter atenção para a inclusão de cláusulas que confiram ao investidor-anjo direitos que se aproximam daqueles dos que compõem a sociedade. De igual modo, é importante ter consciência de que o mútuo é um empréstimo, ou seja, a partir do momento que há o aporte de dinheiro na startup, aquele que emprestou o montante, a princípio, é um credor, e precisa agir como tal, pois o grau de risco a que o investidor está exposto é associado diretamente ao seu comportamento perante a sociedade.

Para o mercado, o investimento é extremamente de risco e incerto, em virtude da própria natureza da atividade financiada, que, segundo o conceito de startup para Eric Ries, consiste em uma instituição humana projetada para criar um novo produto ou serviço sob condições de incerteza extrema. Não é à toa que a taxa de mortalidade é de 50% (cinquenta por cento) com um tempo menor ou igual a quatro anos, segundo o Observatório Internacional do Sebrae.

Quais são as consequências da descaracterização?

A descaracterização pode fazer com que a relação seja considerada uma sociedade de fato. A partir daí, o investidor pode passar a ter responsabilidade perante terceiros, podendo responder com patrimônio próprio. Ou seja, toda a proteção para o investidor é inviabilizada.

Apesar de muitos investidores e empreendedores não saberem da possibilidade, em regra, eles podem cobrar os valores do contrato pactuado entre as partes com juros e correção, mas na prática não é comum essa cobrança uma vez que o mercado entende que é um investimento de risco. Apesar de não ser comum, é possível se deparar com casos judicializados para essa cobrança. Já o investimento bem-sucedido resulta na conversão, que é concluída com o ingresso do investidor no quadro societário.

Assim, uma vez que a prática do mercado é não cobrar a dívida em caso de insucesso da empresa investida, muitos contratos não preveem a cláusula de juros e correção monetária do valor objeto do mútuo. No entanto, elas devem ser colocadas mesmo que não seja a verdadeira intenção do investidor de cobrar, sob pena de descaracterização.

A conversão em participação societária é uma obrigação alternativa para adimplemento do mútuo, nos termos do art. 252 do Código Civil. É importante ter atenção na formulação do contrato, pois o artigo mencionado dispõe que a escolha das obrigações alternativas cabe ao devedor, se outra coisa não foi estipulada.

Ao falar em conversão, precisamos tratar sobre o fator “quando?”, ou seja, quando será a conversão em participação societária? A primeira questão trata do vencimento do mútuo conversível: é importante mencionar o prazo, uma vez que a omissão deverá observância ao art. 592, do Código Civil. Mas, paralelamente, são estipulados no contrato outros eventos de conversão, como venda da participação, transformação da sociedade, alteração no contrato social, entre outros.

Assim, diante das considerações apresentadas, é importante que o investidor e/ou founders procurem um advogado de sua confiança para que acompanhe todo o processo de investimento desde as tratativas e no cumprimento contratual, uma vez que a presente demanda vai para além da realidade formal.

Fonte: Canaltech

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